Entsendung von Personal ins Ausland und Fürsorgepflicht

Was tun bei der Entsendung von Mitarbeitern ins Ausland? Regelungen der Sozialversicherung prüfen. Wer das unterlässt, haftet für Schäden im Rahmen der Fürsorgepflicht.

Immer mehr Unternehmen – darunter auch viele kleine und mittelständische – engagieren sich international und müssen einzelne oder mehrere Mitarbeiter auf einen Auslandseinsatz vorbereiten. Die Vereinten Nationen schätzen, dass aktuell etwa drei Millionen deutsche so genannte Expatriates für ihren Arbeitgeber im Ausland tätig sind. Ob die Arbeitnehmer zum Aufbau einer Repräsentanz, für die Projektleitung in einer Tochtergesellschaft oder beispielsweise auf Montage für Bauaufträge in ein anderes Land entsandt werden: Die Rahmenbedingungen für eine korrekte und optimierte Regelung der Sozialversicherung sind komplex und bedürfen einer gewissenhaften Prüfung durch die Personalabteilung.

Die gesetzliche Sozialversicherung ist hierzulande im Sozialgesetzbuch (SGB) verankert. Seine Vorschriften gelten für alle Personen, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort im Geltungsbereich des SGB haben. Allerdings bleiben Regelungen des über- und zwischenstaatlichen Rechts wie zum Beispiel innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) davon unberührt. Deshalb sollten sich Personaler von entsendenden Unternehmen zunächst darüber informieren, ob über- oder zwischenstaatliche Regelungen mit dem geplanten Aufenthaltsland des Arbeitnehmers bestehen, da diese dann vorrangig gelten.

Personaler müssen Sozialversicherungsabkommen prüfen

Tatsächlich bestehen zwischen der Bundesrepublik und anderen Ländern so genannte Sozialversicherungsabkommen zur Regelung der sozialen Sicherheit von Mitarbeitern. Diese gelten für sämtliche Staaten des EWR, also für alle EU-Länder sowie Norwegen, Island, Liechtenstein und die Schweiz. Eine entsprechende Verordnung regelt hierbei sämtliche Zweige der Sozialversicherung. Mit einigen Staaten außerhalb des EWR, zum Beispiel USA, Japan oder China, unterhält Deutschland ebenfalls zwischenstaatliche Abkommen, nur umfassen diese in der Regel nicht alle Zweige der Sozialversicherung. Sofern sich ein Expatriate daher in einem dieser Länder aufhält, müssen Personaler das bestehende Abkommen zunächst auf die geregelten Zweige der Sozialversicherung prüfen. Für die entsprechenden Zweige gelten dann vorrangig die Vorschriften des Abkommens.

Mit den meisten Staaten bestehen jedoch keine Sozialversicherungsabkommen. Das Problem: Dazu gehören auch gängige Entsendungsländer wie Russland, Singapur, Malaysia, Saudi-Arabien oder die Vereinigten Arabischen Emirate (VAE). Bei einem Aufenthalt von Arbeitnehmern in diesen Ländern gelten aus Sicht der Bundesrepublik daher ausschließlich die deutschen Rechtsvorschriften – sofern die entsprechenden Entsendekriterien erfüllt sind. Ein Personalverantwortlicher muss also prüfen, ob er die Regelungen eines Abkommens oder die des deutschen SGB beachten muss.

Doch wie sollten Personaler bei einer Entsendung in einen EWR-Staat vorgehen? Hier soll die oben genannte Verordnung zunächst dafür sorgen, dass eine Doppelversicherung vermieden wird und die im Sozialversicherungssystem des Gastlandes erbrachten beitragspflichtigen Zeiten auf die bereits im Heimatland zurückgelegten Zeiten angerechnet werden. Die Vereinbarungen mit den EWR-Ländern sehen vor, dass ein Expatriate in das System des Gastlandes übertritt und nur noch dort Anspruch auf Leistungen aus dem Sozialversicherungssystem hat. In der Praxis wollen Arbeitnehmer aber meist lieber im heimischen Sozialversicherungssystem verbleiben, anstatt in das vergleichsweise scheinbar leistungsärmere zu wechseln. Dafür sieht das Abkommen eine Ausnahme vor, durch die die deutschen Rechtsnormen weitergelten. Sind dafür sämtliche Kriterien erfüllt, gilt die deutsche Sozialversicherung auch für das Arbeitsverhältnis des Expatriates im Ausland.

Damit dieser Fall greift, müssen folgende Voraussetzungen gegeben sein:

  • Der Arbeitnehmer muss sich auf Weisung seines Arbeitgebers ins Ausland begeben, um dort für diesen eine Tätigkeit auszuüben.
  • Das inländische Beschäftigungsverhältnis muss fortbestehen.
  • Im Gegensatz zum innerstaatlichen Recht sieht die EWR-Regelung Fristen (24 Monate) vor. Werden diese überschritten, werden die Regeln des Gastlandes angewandt. Eine Verlängerung der Entsendung im Sinne der Ausstrahlung über diese Dauer hinaus ist grundsätzlich nicht möglich.
  • Der entsandte Arbeitnehmer darf keinen anderen entsandten Mitarbeiter ablösen.

Oft genug kommt es jedoch vor, dass eine Firma ihren Mitarbeiter länger als zwei Jahre entsenden will. In einem solchen Fall sollte die Personalabteilung noch vor der Versetzung des Expatriates bei der Deutschen Verbindungsstelle Krankenversicherung Ausland (DVKA) eine Ausnahmevereinbarung beantragen.

Fatale Folgen bei falscher Entsendung

Die gleichen Voraussetzungen gelten auch für Entsendungen in Länder außerhalb des EWR-Raums, mit denen ein Sozialversicherungsabkommen besteht. Doch Vorsicht: Oft betreffen die zwischenstaatlichen Vereinbarungen nur einzelne Zweige der Sozialversicherung wie etwa die Rentenversicherung. Für alle anderen Zweige muss der Mitarbeiter in das System des jeweiligen Gastlandes übertreten. Hinzu kommt, dass bei den Abkommensländern unterschiedliche Fristen gelten, die zwischen einem und fünf Jahren variieren können.

Die Praxis zeigt allerdings: Viele Unternehmen missdeuten die Entsendungskriterien oder versuchen sie zu umgehen. So belassen sie ihre im Ausland tätigen Mitarbeiter absichtlich auf der inländischen Gehaltsliste, um dadurch die Ausstrahlung der Sozialversicherungspflicht zu erreichen. Entscheidend ist jedoch, ob dem inländischen Unternehmen die Tätigkeit des Arbeitnehmers auch tatsächlich wirtschaftlich zuzurechnen ist. Sofern der Expatriate bei einer rechtlich selbstständigen Organisation, beispielsweise einer Tochtergesellschaft, im Ausland arbeitet, profitiert diese auch wirtschaftlich davon. Somit wird das in Deutschland ausgezahlte Gehalt an die ausländische Organisation weiterbelastet, da es das Unternehmen in Deutschland nicht als Betriebsausgabe geltend machen könnte.

Die Rechtsprechung ordnet das Beschäftigungsverhältnis jedoch eindeutig derjenigen Organisation zu, die letztlich die Kosten steuerlich geltend machen kann. Die Folge: Die Voraussetzungen für eine Entsendung sind nicht erfüllt. Nach Schätzungen ist noch immer jede dritte Entsendung nichtig. Folgender Fall zeigt, wie problematisch ein falscher Umgang mit Mitarbeiterentsendungen sein kann:

Beispiel-Fall
Ein deutscher Getränkehersteller hatte vor zehn Jahren einen Mitarbeiter nach Frankreich entsandt. Obwohl dieser einen lokalen Arbeitsvertrag beim Tochterunternehmen in Frankreich bekam, beließ ihn sein Arbeitgeber im deutschen Sozialversicherungssystem. Nach Jahren äußerte der Mitarbeiter rechtliche Zweifel an diesem Vorgehen bei der Personalabteilung der entsendenden Firma. Die beharrte jedoch auf ihrer Praxis. Als sein Arbeitgeber ihm betriebsbedingt kündigte und sich der Mitarbeiter in Frankreich arbeitslos meldete, sagte ihm das dortige Arbeitsamt, er könne aus Frankreich keine Unterstützung beziehen, da nie Beiträge in das dortige Sozialversicherungssystem eingezahlt worden seien.

Bei der deutschen Arbeitsagentur flog der Fall dann auf. Die Argumentation: Der Mitarbeiter hätte nie im deutschen Sozialversicherungssystem bleiben dürfen, da er nicht für den in Deutschland ansässigen Arbeitgeber tätig gewesen ist. Anspruch auf Arbeitslosengeld habe er nicht. Mit etwas Glück bekommen nun er und die Firma die fälschlicherweise in Deutschland eingezahlten Sozialversicherungsbeiträge teilweise zurückerstattet. Der Mitarbeiter verklagt seinen Arbeitgeber zurzeit auf Schadensersatz.

Fürsorgepflicht: Arbeitgeber haftet für fehlerhafte Entsendung

Vor ein paar Jahren hätte dieser Fall sogar noch dramatischere Auswirkungen gehabt. Wäre der Mitarbeiter oder ein mitversichertes Familienmitglied chronisch krank geworden, hätte ihm seine Krankenkasse in Deutschland bei Bekanntwerden der unrechtmäßigen Versicherung in der Bundesrepublik aller Wahrscheinlichkeit keine Leistungen zukommen lassen. Inzwischen besteht aber auch für Auslandsrückkehrer seit 2007 in der gesetzlichen und seit 2009 in der privaten Krankenkasse eine Versicherungspflicht – unabhängig davon, wie krank oder alt der Rückkehrer ist.

Wie konnte es dazu kommen, dass die Personalabteilung eines international aktiven deutschen Unternehmens derartige Fehler begang? Die Erfahrung zeigt: Die Ursache liegt oft bei der Krankenkasse des Arbeitnehmers. Für gewöhnlich wendet sich das Unternehmen bei der Vorbereitung der Auslandstätigkeit an die örtliche Geschäftsstelle der Krankenkassenträger. Die Ansprechpartner dort sind allerdings oftmals unzureichend informiert und geben bei Spezialfällen falsche Antworten. Doch im Fall der Fälle zählt die Argumentation, dass das Unternehmen aufgrund einer entsprechenden Bestätigung der Krankenkasse – auch wenn diese falsch sein sollte – von der Verantwortung enthoben sei, nicht!

Zum einen könnte die betreffende Krankenkasse bei einer Überprüfung darauf verweisen, unvollständig oder falsch informiert worden zu sein. Zum anderen sind die anderen Sozialversicherungsträger, wie etwa die Arbeitsagentur, in keiner Weise an die Beurteilung der Krankenkasse gebunden. Und schlussendlich muss der Arbeitgeber seine Fürsorgepflicht für den Expatriate erfüllen, wozu eine umfassende Recherche zu den rechtlichen Rahmenbedingungen einer Entsendung gehört.

Expatriates, die in Länder entsandt werden, mit denen die Bundesrepublik kein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat, unterliegen zunächst grundsätzlich den gesetzlichen Bestimmungen des Gastlandes. Aber auch dort sieht das SGB Ausnahmen vor und präzisiert den Begriff der Ausstrahlung. Die Definition gleicht der Ausstrahlungs-Bestimmung der EWR-Verordnung, allerdings mit den beiden Ausnahmen, dass die Ablösung anderer Arbeitnehmer und die Befristung von 24 Monaten nicht gelten. Letztere kann ebenso wie bei Abkommensländern außerhalb des EWR-Raums variieren.

Auch die Folgen einer falschen Regelung der Sozialversicherung bei Nichtabkommensländern können katastrophal enden. Dies zeigt ein weiterer Fall aus der Praxis:

Beispiel-Fall
Ein deutsches Bauunternehmen hatte einen Mitarbeiter als Projektleiter nach Singapur entsandt. Obwohl zwei von drei Ausstrahlungskriterien nicht erfüllt waren, beließ ihn die Personalabteilung in der deutschen Sozialversicherung. Nach fünf Jahren in Singapur wurde der Mitarbeiter in Folge eines Unfalls auf der Projektbaustelle erwerbsunfähig. Da er zu Unrecht in Deutschland sozialversicherungspflichtig gemeldet war, der Unfall sich im Ausland ereignete und sein Arbeitgeber als Alternative keinen privaten Erwerbs- oder Berufsunfähigkeitsschutz für ihn abgeschlossen hatte, erhält der Mitarbeiter weder gesetzliche noch private Erwerbsminderungsrente.

Zusätzliche private Absicherung oft notwendig

Das Bauunternehmen hat demnach seine Fürsorgepflicht für den entsandten Mitarbeiter vernachlässigt und muss nun für den Schaden haften. Selbst wenn der Mitarbeiter nicht im Ausland erwerbsunfähig geworden wäre, so hätte ihm aber auch in den drei Jahren nach seiner Rückkehr im Heimatland etwas zustoßen können. Wäre die unrechtmäßige Versicherung in der deutschen Sozialversicherung entdeckt worden, hätte er auch in dieser Zeit keine Erwerbsminderungsrente erhalten, da die erforderliche beitragspflichtige Wartezeit höchstwahrscheinlich als nicht erfüllt angesehen worden wäre. Der Grund: Nur wer in den vergangenen fünf Jahren mindestens drei Jahre am Stück Beiträge in die gesetzliche Erwerbsminderungskasse eingezahlt hat, hat auch einen entsprechenden Leistungsanspruch.

Neben der sozialen Absicherung sollten Personaler ihre Expatriates – auch wenn dies nicht zwingend erforderlich ist – zudem hinsichtlich ihrer privaten Policen aufklären. So leistet längst nicht jede Berufsunfähigkeits-, Haftpflicht- und Unfallversicherung auch im Ausland. Ähnliches gilt für den Rechtsschutz, denn kaum eine Police ist zeitlich und räumlich unbegrenzt gültig. Dabei ist vor allem in einem fremden Land, dessen Rechtssystem einem Hinzugezogenen weitgehend unbekannt sein dürfte, eine internationale Rechtsschutzversicherung wichtiger denn je.

Viele Unternehmen sind sich trotz fortschreitender Internationalisierung ihres Tätigkeitsfeldes der Probleme bei Auslandsentsendungen nicht bewusst. Wenn Arbeitnehmer auf Veranlassung ihres Arbeitgebers im Ausland tätig sind, kommt diesem aber eine besondere Fürsorgepflicht zu. Auch wenn bei vielen Gesellschaften bislang alles gut gegangen ist, so muss dies nicht so bleiben. Die Folgen sind oftmals unübersehbar. Die gute Nachricht: Fehler, die jetzt entdeckt werden, können meist noch im Nachhinein behoben werden.

Hinweis

Mehr zum Thema lesen Sie auch in unserem Beitrag Expatriates: Mitarbeiter ins Ausland entsenden.

Dazu im Management-Handbuch

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